杰隆星空 | 房地一体抵押规则的适用情形及例外

《民法典》第三百九十七条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”“抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”此谓“房地一体处分原则”，俗称“房随地走”“地随房走”。当事人同时以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权抵押的，即属一并抵押的情形，但是抵押人如果仅以其中之一设定抵押权，其效力范围如何认定？如果将建筑物和建设用地使用权分别抵押给不同债权人，其法律效果又会是怎样？本文将对以上问题进行简要分析。

      一、抵押人仅就建筑物设立抵押的法律效力

      抵押人仅针对建筑物进行了抵押，但并未一并抵押建筑物占用范围内的建设用地使用权的，根据《民法典》第三百九十七条第二款的规定，未抵押的建设用地使用权视为一并抵押。

      （一）何为建筑物“占用范围”

      《民法典》第三百九十七条第一款所述“占用范围”主要是用来区分建筑物与建设用地使用权之间的所属关系，即建设用地使用权仅指与设立抵押的建筑物相对应的建设用地使用权，而不是其他建设用地使用权。“占用范围”的具体认定，还需要综合《城乡规划法》《不动产登记暂行条例》及其配套规则等加以具体认定。

      1.该宗地上有1栋或数栋建筑物，但存在区分所有的情形，某权利人以其建筑物设定抵押的，该设立抵押建筑物所占该宗地的应有份额一并抵押。

      2.一宗地上仅规划并建成了1栋建筑物，且不存在区分所有的情形，权利人以其建筑物抵押的，抵押权的效力自应及于整宗地的建设用地使用权。

      3.一宗地上规划建造10栋建筑物，建成并抵押了其中1栋建筑物，且不存在区分所有的情形，权利人以其建筑物抵押的，抵押权的效力自不应及于其他9栋建筑物的建设用地使用权。在抵押权实现之时，可就该栋建筑物与整宗地的建设用地使用权一体变价，但抵押权人仅能就该栋建筑物及其规划占比的建设用地使用权的变价款部分优先受偿。

      （二）在建建筑物抵押的法律效力

      在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的建筑物。在建建筑物虽然尚未取得不动产权利证书，但权利人已对其投入建设资金、建筑材料和人力，具有明显的交换价值，因此，在经济层面上在建建筑物可以作为担保财产。

      关于在建建筑物的抵押效力范围，笔者认为其效力范围应同于建筑物抵押权。对在建建筑物设定抵押，但未就其占用范围内的建设用地使用权设定抵押的情形之下，在建建筑物抵押权的效力及于建设用地使用权。若就在建建筑物设定抵押之前，其占用范围内的建设用地使用权已经设定抵押的，两个抵押权均为有效。建设用地使用权抵押权的效力仅及于建设用地使用权（在建建筑物属于建设用地使用权抵押权设立后的新增建筑物），在建建筑物抵押权的效力也及于建设用地使用权，但其顺位劣后于建设用地使用权抵押权。

      关于在建建筑物抵押权的效力是否及于后续新建部分，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十一条第二款规定可知，在建建筑物抵押权的效力范围仅限于已办理抵押登记的部分。即使担保合同中约定抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物，抵押权人也不得就这些部分的变价款主张享有优先受偿权。但在抵押权登记中，当事人可以就后续新建部分办理抵押权变更登记。

      （三）违法建筑物抵押的法律效力

      违法建筑，原则上不能作为抵押财产。违法建筑有程序违建和实质违建的区分，既有通过非法方式取得建设用地使用权并建造建筑物的情况，又有建筑物全部或者部分不符合规划要求的情形，在某些情况下，违法建筑可以通过补办手续的方法而取得合法的权利。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第四十九条第一款规定：“以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。”也就是说，在一审法庭辩论终结前尚未办理合法手续的，抵押合同仍应认定无效。

      《民法典》第三百九十五条中所述的“建筑物”，应指经合法建造的建筑物。“房地一体处分原则”是以建筑物抵押权有效设立为前提，如果以违法建筑物设定抵押，抵押合同无效，就不会发生建筑物抵押权有效设立的法律后果，更不存在其占用范围内建设用地使用权一并抵押的效果。

      二、抵押人仅就建设用地使用权设立抵押的法律效力

      （一）建设用地使用权抵押权效力不及于新增建筑物

      《民法典》第四百一十七条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”由此可知，应对《民法典》第三百九十七条 “以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”中的“建筑物”作限缩解释，仅限于建设用地使用权抵押权设立之时已经存在的建筑物，建设用地使用权抵押权效力不及于后续新增建筑物。

      根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条第一款规定：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。”这就说明抵押权人虽然仅能就建设用地使用权主张抵押权利，但并不排除将建设用地使用权和新增建筑物一并查封、变价，抵押权人仅就建设用地使用权的变价款部分享有优先受偿权。

      （二）建设用地使用权抵押权效力及于未登记抵押物

      关于设立抵押的建设用地使用权上存在未办理登记的建筑物、构筑物和其他附着物，建设用地使用权抵押权效力是否及于地上未办理登记的建筑物、构筑物和其他附着物，裁判中存在不同认识。一种观点认为，建设用地使用权上无产权证的建筑物及其他辅助设施不属于抵押财产，抵押权人对该部分财产变价款不享有优先受偿权。另一种观点认为，案涉建设用地使用权抵押权的效力及于其上无产权证的建筑物及其他辅助设施。

      笔者认为，建设用地使用权抵押的效力及于未设定抵押的建筑物，不以抵押合同中明确约定的建筑物及建设用地使用权一并抵押为前提，也不以建筑物抵押权登记为前提。即使只办理了建设用地使用权抵押登记，没有办理建筑物抵押登记的，建筑物也视为一并抵押。《民法典》第三百九十七条第一款中的“建筑物”包括“正在建造的建筑物”，那么建筑物是否进行了登记，并不会影响其与占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

      三、建筑物与建设用地使用权分别抵押时各自的法律效力

      抵押人分别就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权为不同的抵押权人设定抵押，并且在两个抵押权均有效的前提下，关于如何确定两个抵押权的受偿顺序和范围，裁判中对此有不同的观点：第一种观点“重复抵押说”认为，房地分别抵押时建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权的效力均及于建筑物及其占用范围的建设用地使用权，两项抵押权之间依照登记先后确定顺位。第二种观点“分别受偿说”认为，房地分别抵押仅产生建筑物、建设用地使用权之上各自的抵押权，各抵押权的效力及于其设定抵押权的抵押财产，并不及于其未设定抵押权的抵押财产。但在实现抵押权时，对建筑物、建设用地使用权进行分别计价、一并处分，确保“房地一体处分原则”的实现。

      《全国法院民商事审判工作会议纪要》采纳了第一种观点：建筑物或者建设用地使用权分别抵押给两个不同的债权人的，两个抵押权均合法有效，两个效力均及于建筑物和建设用地使用权的抵押权。在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十一条第三款规定：“抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。”由上述可以得出房地分别抵押时的相关规则：抵押人以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权分别为数抵押权人设定抵押的，并不因违反《民法典》第三百九十七条的规定而无效。在抵押权登记手续之后，建筑物抵押权的效力及于建设用地使用权，建设用地使用权抵押权的效力及于建筑物。在实现抵押权时，应依《民法典》第三百五十六条或第三百五十七条的规定，一并对建筑物及其占用范围内的建设用地使用权进行定价拍卖，各抵押权人按照抵押登记的先后顺序就变价款依次享有优先受偿权。

      在实践中，仅针对建筑物或者建设用地使用权之一办理抵押登记的情况时常出现，本文结合《民法典》第三百九十七条之规定对抵押人仅就建筑物设定抵押的法律效力、抵押人仅就建设用地使用权设定抵押的法律效力以及建筑物与建设用地使用权分别抵押时各自的法律效力三个方面进行了分析，希望本文对于充分实现抵押权，保护债权人合法利益有所助益。